Por qué nos jugamos el futuro de internet en la Unión Europea con la propuesta de directiva de copyright
Las siguientes horas van a ser decisivas para el futuro de internet en la Unión Europea. Este martes, 24 de abril, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo (JURI) somete a votación las enmiendas a la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el mercado único digital. El resultado determinará el rumbo de la llamada directiva de copyright y, por ende, el de la red en los países miembros.
Ha llegado el momento en el que concluyen las negociaciones sobre una proposición de reforma de los derechos de autor polémica, con dos bandos enfrentados por el sentido de su revisión y las consecuencias que tendrá.
A un lado están quienes defienden la propuesta presentada como una modernización de estos derechos con el objetivo de incrementar la capacidad de elección y acceso a los contenidos, la mejora de la normativa sobre derechos de autor, y el refuerzo de un mercado más justo y sostenible para los creadores y la prensa.
Al otro se sitúan quienes tachan esta proposición como una grave amenaza para la libertad de expresión, para el derecho a la intimidad, la iniciativa empresarial, la competitividad y el surgimiento de startups.
En unas horas se votarán las enmiendas a la propuesta, no la propuesta en sí misma, y se espera que los grupos políticos más relevantes acuerden los puntos esenciales antes de someterlos a votación. Una vez que la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo apruebe las enmiendas presentadas, el texto será sometida a voto en sesión plenaria para la que todavía no hay fecha.
Si el texto fuese aprobado en ese momento, esa será la propuesta con la que los eurodiputados negociarán ante el Consejo. Con toda probabilidad la directiva se someterá a votación en los términos con los que salga de la JURI. De querer detenerse, debería hacerse en su conjunto, ya no valdrían enmiendas. De no aprobarse en sesión plenaria, el texto volvería a la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo.
Analizamos la situación especialmente referente a dos controvertidas medidas de las muchas planteadas en esta propuesta de Bruselas.
El 14 de septiembre de 2016, Jean-Claude Juncker, presidente de la Comisión Europea, decía lo siguiente en su discurso sobre el estado de la Unión:
Quiero que los periodistas, editores y autores reciban una justa remuneración por su trabajo, se lleve a cabo en un estudio o en el salón de su casa, se difunda en línea o fuera de línea, se publique mediante una fotocopiadora o un hipervínculo comercial en la web.
El objetivo es, explicaba un comunicado de prensa de la Comisión Europea, introducir un nuevo derecho afín para los editores de prensa que "reconoce el importante papel que desempeñan los editores de prensa al invertir en contenidos periodísticos de calidad y crearlos" siendo por primera vez considerados jurídicamente como titulares de derechos.
Así, indicaban, "se encontrarán en una mejor posición para negociar el uso de sus contenidos con los servicios en línea que los utilizan u ofrecen acceso a ellos, y en mejores condiciones para luchar contra la piratería".
Detrás de estas palabras se encuentran los que son los dos artículos más polémicos y discutidos de esta propuesta de directiva, los artículos 11 y 13.
Protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos digitales.
Los Estados miembros reconocerán a las editoriales de publicaciones de prensa los derechos previstos en el artículo 2 y en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/29/CE para el uso digital de sus publicaciones de prensa.
Los derechos contemplados en el apartado 1 no modificarán en absoluto ni afectarán en modo alguno a los derechos que la normativa de la Unión establece para los autores y otros titulares de derechos, en relación con las obras y otras prestaciones incorporadas a una publicación de prensa. Tales derechos no podrán invocarse frente a los autores y otros titulares de derechos y, en particular, no podrán privarles del derecho a explotar sus obras y otras prestaciones con independencia de la publicación de prensa a la que se incorporen.
Se aplicarán mutatis mutandis los artículos 5 a 8 de la Directiva 2001/29/CE y de la Directiva 2012/28/UE en lo que respecta a los derechos mencionados en el apartado 1.
Los derechos contemplados en el apartado 1 expirarán a los veinte años de la aparición en la publicación de prensa. Este plazo se calculará a partir del primer día del mes de enero del año siguiente a la fecha de publicación
Pese a lo ambiguo que puede resultar el documento, esta iniciativa pretende implantar en la Unión Europea una suerte de tasa Google o canon AEDE, pudiendo estar afectadas desde las citas a los enlaces. El siguiente artículo, el 12, alude a las "reclamaciones de indemnización justa".
Los Estados miembros podrán establecer que, cuando un autor haya cedido o concedido una licencia de un derecho a una editorial, tal cesión o licencia constituye una base jurídica suficiente para que la editorial reclame una parte de la indemnización por los usos de la obra que hayan tenido lugar en el marco de una excepción o limitación del derecho cedido u objeto de licencia.
La principal diferencia, a priori, radicaría en su no obligatoriedad, con lo que los editores podrían tanto reclamar los importes a los que tendrían derecho como renunciar a ellos. Además, resulta destacable que no tendría que haber un cobrador intermedio, como sí sucede en el caso español, y que el derecho tendría una duración de 20 años. En el equivalente alemán a la tasa Google o canon AEDE, el derecho exclusivo de los editores de prensa era de un año.
Uso de contenidos protegidos por parte de proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso a grandes cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por sus usuarios.
Los proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso público a grandes cantidades de obras u otras prestaciones cargadas por sus usuarios adoptarán, en cooperación con los titulares de derechos, las medidas pertinentes para asegurar el correcto funcionamiento de los acuerdos celebrados con los titulares de derechos para el uso de sus obras u otras prestaciones o para impedir que estén disponibles en sus servicios obras u otras prestaciones identificadas por los titulares de los derechos en cooperación con los proveedores de servicios. Esas medidas, como el uso de técnicas efectivas de reconocimiento de contenidos, serán adecuadas y proporcionadas. Los proveedores de servicios proporcionarán a los titulares de derechos información adecuada sobre el funcionamiento y el despliegue de las medidas, así como, en su caso, información adecuada sobre el reconocimiento y uso de las obras y otras prestaciones.
Los Estados miembros velarán por que los proveedores de servicios contemplados en el apartado 1 implanten mecanismos de reclamación y recurso a los que puedan acceder los usuarios en caso de litigio sobre la aplicación de las medidas a que se refiere el apartado 1.
Los Estados miembros facilitarán, cuando proceda, la cooperación entre los proveedores de servicios de la sociedad de la información y los titulares de derechos a través de diálogos entre las partes interesadas para determinar las mejores prácticas como, por ejemplo, las técnicas de reconocimiento de contenidos adecuadas y proporcionadas, teniendo en cuenta, en particular, la naturaleza de los servicios, la disponibilidad de las tecnologías y su eficacia a la luz de la evolución tecnológica.
Este artículo, por otra parte, obliga a las plataformas de contenidos a monitorizar lo que sus usuarios suben. Los interpelados pueden ser prestadores de servicios como operadores de telecomunicaciones, proveedores de acceso a internet, portales, motores de búsqueda o cualquier con una web, siempre que se considere que entra dentro de la descripción que ofrece la norma.
Hablaríamos de un filtrado del contenido para detectar contenidos protegidos mediante derechos de autor, al estilo del famoso sistema Content ID de YouTube. Si hasta ahora los prestadores debían actuar cuando se les notificaba una infracción, no tenían que llevar a cabo una vigilancia o actuación por defecto, ahora se señala que deberían implantar negociadamente con los titulares de derechos medidas efectivas contra el mal uso de contenidos protegidos.
Este detalle, que incluiría el empleo de algoritmos y sistemas de identificación sofisticados para poder evaluar todo el contenido que se sube a las plataformas, entraría en conflicto con directivas anteriores como la relativa al comercio electrónico. En ella, en su artículo 15, precisamente se establece que los países "no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas".
A principios de año, la posición oficial de España en el proceso de discusión y negociación de esta directiva europea de copyright puso en alerta al sector tecnológico del país. Los máximos responsables de la Asociación de Empresas de Electrónica, Tecnologías de la Información, Telecomunicaciones y Contenidos Digitales (AMETIC), iCmedia (Federación de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de los Medios), la Asociación General de Consumidores (ASGECO Confederación) y la Asociación Española de Startups manifestaron su "profunda preocupación" por la situación.
Ahora, a las puertas de las decisiones que debe adoptar la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo, la patronal tecnológica se reafirma en declaraciones a Genbeta. Pese a que consideran que la revisión del marco regulatorio de derechos de autor a nivel europeo es una tarea necesaria, creen que los artículos 11 y 13 "perjudican el desarrollo de Internet en Europa"
Los temas de mayor impacto se centran en los artículos 11, derechos de los editores, y el artículo 13, sobre los intermediarios.
Ambos artículos, tal y como están redactados perjudican el desarrollo de internet en Europa, bien por la intromisión en el derecho a enlazar, que es una parte fundamental de la forma en que funciona internet, que permite a los usuarios compartir, comentar y aprender, o bien por responsabilizar a las plataformas que alojan contenidos subidos por usuarios de los contenidos subidos por estos.
Nos preocupa que la nueva propuesta del artículo 11 no solo afectará a agregadores de noticias sino a cualquier proveedor de servicios de sociedad de la información. En el caso del artículo 13, incluirá gran diversidad de servicios 'cloud,' incluyendo los B2B, o aquellos que permitan compartir contenido.
Es por ello que desde AMETIC consideran que esta propuesta "erradica la seguridad jurídica que ha aportado durante más de una década la exención de responsabilidad" prevista en la anteriormente mencionada Directiva de Comercio Electrónico. Impide, dicen, "el acceso a contenidos por parte de los usuarios y sin permitir una mejor defensa de los derechos de los titulares".
Maddalena Falzoni, directora ejecutiva de la startup MaadiX y fundadora de la plataforma Xnet, es una de las voces del ámbito de las empresas emergentes que a título personal más duramente se ha pronunciado en los últimos días. En un artículo publicado en la web de su compañía, considera que esta directiva frenaría la innovación y propiciaría la salida de empresas de la Unión Europea, esencialmente, porque de facto obliga a implementar tecnologías de reconocimiento de contenido.
Se pretende obligar a las empresas privadas europeas a que asuman los costes de una inversión en tecnologías caras, complejas, imperfectas, que cambian constantemente, y que no aportan ningún valor añadido a su actividad. [...]
Romper el principio de presunción de inocencia aboga las empresa a la inseguridad jurídica, frenando la innovación, la actividad empresarial e inhibiendo la inversión del sector privado, que probablemente vería menos oneroso y arriesgado invertir en otros tipos de nuevas empresas. [...]
¿Cuánto costaría desarrollar tecnologías capaces de analizarlos todos? ¿Cuánto costará mantener actualizadas todas las tecnologías utilizadas? ¿Podrá una pequeña empresa encargarse de estos desarrollos? En muchos casos estaría obligada a comprar a otro gigante la tecnología privativa que ha costado muchos años y millones de dolares de inversión y que solo grandes empresas pueden efectuar. [...]
Plataformas como GitHub o Stackoverflow, en las que los usuarios comparten código y soluciones a retos informáticos, nunca hubieran llegado a luz, y quizás puedan ver su fin. Obviamente, la opción segura, es trasladarse fuera de Europa, a una jurisdicción con leyes de derechos de autor más predecibles y proporcionadas.
La activista Simona Levi, otra de las fundadoras de Xnet y portavoz de la plataforma, también muestra su preocupación por ambos artículos, aunque señala que "hay otros aspectos también preocupantes". La también directora de teatro explica que el artículo 11, "el equivalente al canon AEDE de España", se tumbó durante un tiempo despareciendo de las propuestas de directivas que se iban sucediendo. Pero el año pasado se recuperó.
Se pensaba que se había ganado la eliminación de este artículo, porque justamente la experiencia tanto española como alemana en la aplicación de este tipo de cánones se demostró negativa incluso para los promotores más talibanes y fundamentalistas del mismo, y de repente reapareció.
Es bastante grave porque vuelve muy complicado incluso el periodismo, además de la información en general. Citar, ahora, costará dinero básicamente. Además es muy laxo en explicar cuándo una cita no es relevante, sin saber si te permite usar una frase, un párrafo, dos párrafos o una página, es muy complicado de determinar.
En opinión de Levi y Xnet, que lucha junto a una coalición internacional por cambiar el actual estado de la propuesta de directiva, el artículo 13 "es más tecnológico" y se enmarca en lo que califica de una especie de "nueva doctrina contra la que se tiene que luchar". Pese a circunscribirse al ámbito de los contenidos protegidos por derechos de autor, da por hecho que se extenderá su aplicación más allá, poniendo en peligro la libertad de expresión.
Esta es la gobernanza algorítmica, el hecho de que se ponen a funcionar los algoritmos, unas máquinas, que deciden lo que es copyright, lo que es terrorismo, lo que se censura o lo que no. Lo que antes hacía el gabinete de censura del franquismo, pues ahora lo hace un algoritmo. Esto, claro, se empezará aplicar al discurso del odio, a las noticias falsas... se abre la puerta a una nueva lucha en los derechos digitales. El copyright es la puerta de entrada a la experimentación de formas de censura que luego se aplican a otros asuntos.
Pasa como con la ley Sinde: se ha reducido la función del juez introduciendo una comisión que decide. Se toma como excusa su supuesto buen funcionamiento para aplicarlo en otros asuntos para decidir administrativamente y no en los tribunales.
Siendo tan graves las consecuencias según su parecer, ¿por qué se habla tan poco de esta propuesta de directiva en su opinión?
La gente no suele ser consciente de que una directiva que se aprueba en Bruselas puede cambiarle la vida dos años después. Hay una distancia respecto a estos asuntos. Con la neutralidad de la red, por ejemplo, en Europa ganamos la batalla un año antes de que se abriera el melón de la misma por Trump. En realidad, por él, no por el asunto en sí. En 2017 todo el mundo se enteró qué era la neutralidad de la red cuando en Europa deberíamos haberlo sabido un año antes.
Además de contar con la opinión de activistas y asociaciones empresariales, hemos preguntado a dos abogados expertos. Carlos Sánchez Almeida, especializado en delitos informáticos e internet y director legal de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información, y Joan Comorera, especializado en propiedad intelectual e industrial y penalista, además de senador de En Comú Podem por Barcelona.
Si la propuesta de directiva sigue adelante tal y como está redactada, con los dos artículos que hemos citado, Sánchez Almeida considera que entraría en colisión con la mencionada Directiva de Comercio Electrónico.
Esta norma, explica, "te está diciendo que el proveedor de servicios no tiene una obligación general de supervisión de contenidos, que solamente tiene que denunciarlo cuando haya conocimiento efectivo de una vulneración de derechos, y yo entiendo que ese mismo principio de no supervisión, de necesidad de conocimiento efectivo, debería mantenerse intacta ahora. De lo contrario, se estaría convirtiendo a los proveedores de internet en ciberpolicías. Y no es su función". De ahí que vea "un agravio comparativo a favor de los titulares de derechos de autor y en detrimento de cualquier otro perjudicado por cualquier otro delito a través de internet o contenidos ilícitos".
Dejar el papel de la supervisión de contenidos en sistemas automáticos es también un tema profundamente discutido. Tanto por la supervisión en sí misma, independientemente del método, como por su materialización sin intervención humana. Le preguntamos al letrado del Bufete Almeida sobre si el filtrado puede dar lugar a censura.
Dependerá de lo que haga el algortimo. El tema es el siguiente: si se va a hacer de una forma automatizada, puede pasar que de la misma manera que Facebok elimina de forma automatizada pezones... 
Imaginemos que cogemos la base de datos musical de la SGAE y la metemos en el algoritmo para que cualquier compás que reproduzca algo que está registrado en la SGAE automáticamente no se pueda cargar en YouTube. ¿Tú imaginas lo que es eso? Eso es una barbaridad. Porque tú no sabes si el uso que se hace...
Imaginemos que estamos hablando, como un caso que pasó en Francia, de siete segundos silbados en una película de 'La internacional'. Un actor que silba el tema. Pues, de pronto, ya no se pueden ver esos fotogramas porque silba 'La internacional. Y lo decide una máquina, no una persona. No lo decide un juez, siquiera. Teniendo en cuenta que en el caso de España la única autoridad legitimada para retirar contenidos de internet y secuestrar publicaciones es la autoridad judicial, es una barbaridad que esto se intente poner en manos de un algoritmo.
Es un tema muy peligroso porque hay un agravio comparativo claro. Porque no tiene por qué tener más protección jurídica, ni una directiva a medida, los titulares de los derechos de autor con respecto a cualquier víctima de acoso en las redes, por poner un ejemplo, o cualquier otro titular de derechos. No deben tener menos protección que los titulares de derechos de autor. El artículo 13 es un peligro por su indefinición, por lo poco concretado que está. Habrá que ver si hay enmiendas en la directiva.
El abogado Comorera, por su parte, recuerda que a nivel español también se están dando colisiones "entre el concepto de seguridad y otras libertades", como por ejemplo, en la comisión mixta Congreso-Senado de Seguridad Nacional sobre las llamadas fake news. "Son planteamientos muy peligrosos", dice, asegurando que pueden generar "grandes recortes en derechos de los ciudadanos".
Preocupa que se pueda utilizar el copyright como campo de prueba de otras legislaciones posteriores restrictivas de derechos. Claro que los prestadores de servicios deben contribuir a la lucha contra el contenido ilícito o la piratería pero esa obligación debe ser proporcional. Pero ya hay otros mecanismos como puede ser la notificación y retirada por ejemplo.
Respecto al artículo 11 de la Directiva propuesta y esta especie de canon AEDE o tasa Google que plantea, es suficiente ver qué ha significado en España o en Alemania siendo al final rechazado por casi todo el mundo y quedó claro que acaba perjudicando a los editores más pequeños, que pierden tráfico e ingresos por publicidad. Por que al final, ¿quién va a pagar por mostrar fragmentos de información?
Sobre los problemas que puede generar el articulado de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el sector empresarial y, sobre todo, en las empresas más pequeñas o emergentes también hemos preguntado a los letrados Carlos Sánchez Almeida y Joan Comorera. ¿Lastrará la innovación, tal y como se denuncia, y repercutirá en una falta de seguridad jurídica? Habla, de nuevo, Comorera.
De entrada veo un gran desequilibrio respecto a los proveedores más pequeños que pueden sufrir mucho para sobrevivir si se ven obligados a implementar medidas técnicas como el filtrado por el coste que puede tener y todo ello puede dejar muy lejos el mercado único digital.
Además un filtrado automático como el que se pretende puede tener consecuencias dispares y eliminar usos y excepciones del copyright que nuestra legislación permite como el derecho de cita, el interés educativo, la parodia, etc.
Quizás hay que trabajar más e invertir en la alfabetización digital de la población y generar una conciencia crítica que en plantear restricciones que acaban afectando a derechos fundamentales.
Sobre el lastre que puede suponer, Sánchez Almeida dice compartir la crítica.
Ya tenemos una situación de monopolio, 'de facto', de grandes corporaciones americanas. Entonces eso está perjudicando la innovación de los actores económicos europeos. Ese es el tema. No seamos tan imbéciles de dejar que en Europa no se pueda hacer lo que se puede hacer en Estados Unidos, hay que ir con mucho cuidado en esto. Sobre todo a nivel de competencia de nuestras empresas.
Este letrado también pone el acento sobre el impacto que el artículo 11 puede provocar en la sociedad, sobre todo, porque según su opinión "es un peligro para los derechos colectivos a la cultura de todos los ciudadanos europeos, el derecho al remix, el derecho a fusionar obras...".
En definitiva, la cultura no deja de ser un aprovechamiento de obras que otros hicieron antes. Precisamente por eso la propiedad intelectual tiene un plazo de caducidad, etcétera. Entonces, establecer que cualquier cita de artículo periodístico pueda generar un cánon es un peligro, un peligro incluso para la discusión pública. Ahora van a por Menéame, pero mañana igual pueden ir a por Twitter. ¿Porque qué hacemos todos todas las mañanas? Coger enlaces de artículos de prensa y ponerlos, haciendo un pequeño resumen de lo que contiene la noticia. Ese es el tema.
